谁是妈妈？代孕宝宝的成长之殇

　　某明星的代孕弃养事件，让代孕二字再一次进入大众视野。由于市场需求和法律空白，近几年因为代孕引发的诉讼纠纷已屡见不鲜。作为法律从业者，我们也要经常面对此类法理和伦理判断。
　　文桂芳芳（上海埃孚欧律师事务所高级合伙人）于斌
　　最让我们为难和心焦的，是对代孕宝宝抚养权的判断。有时，是母亲不愿意抚养；有时，是母亲想抚养而不得；有时，甚至会出现两个母亲抢一个孩子的情况。而无辜的代孕宝宝们成为纷争的受害者，在懵懂之时就被烙上了对一生都有重大影响的印迹。
　　今天，我们回顾几起代孕抚养纠纷案，希望能从关注代孕宝宝成长的角度，与大家一起思考代孕的法律和现实问题。
　　狠心母亲不养娃，法院为何能支持
　　女儿的抚养权我要争取，但不会抚养儿子，也不会支付抚养费。秋萍来咨询时说出了这样一句话。我们向她解释：父母和孩子的关系不会因为离婚而发生变化，孩子的抚养费还是要支付的。那，如果儿子不是我的呢？听了秋萍的话，我们有点儿吃惊，因为儿子出生证上母亲一栏分明写着秋萍的名字，户口信息也显示秋萍和儿子是母子关系。
　　秋萍说出了真相。她生了女儿后，丈夫还想要个儿子，她不同意。结果，有一天丈夫突然拿出一份代孕合同，说已经找代孕机构生了一个儿子，马上就要出生了，请秋萍帮忙上户口。
　　当时他一直向我认错，也承诺养育儿子的所有费用都由他负责，我一时心软，想着毕竟孩子是无辜的，就同意了。秋萍就这样成了孩子名义上的母亲。但现在有朋友告诉我，我们约定是没用的，这个孩子将来还是会和我的女儿争夺财产，我要为我的女儿考虑。
　　弄清原委之后，我们建议秋萍提起亲子关系否认之诉，请求法院确认她和儿子之间不存在法律上的亲子关系，从而切断她和儿子之间的权利和义务。在向法院提交了相关材料并要求进行亲子鉴定后，法院最终支持了诉请，认定秋萍和儿子不存在亲子关系。
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第三十九条明确规定：父或者母向人民法院起诉请求否认亲子关系，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定否认亲子关系一方的主张成立。也就是说，与代孕宝宝没有血缘关系的母亲如果不愿意抚养孩子，在一定条件下是能够得到法律支持的。
　　但反过来讲，如果没有血缘关系的母亲愿意抚养代孕孩子，是不是就一定能够抚养呢？
　　母亲愿意养，身份成难题
　　李女士找到我们时，是含泪带着一审法院的判决书来的。在这份判决书中，法院认定她不是抚养了5年的代孕龙凤胎宝宝的母亲，将龙凤胎的监护权判给了孩子的爷爷奶奶。
　　李女士的丈夫张先生再婚后一直未能生育孩子，最后通过中介机构在外省购买了卵子，并找了一名代孕妈妈生育了一对龙凤胎。虽然没有血缘关系，但李女士将两个孩子视为己出。没想到天有不测风云，张先生突发急症，几天内就撒手人寰。
　　张先生去世不久，他的父母就把李女士告上法庭，要求取得对孙子孙女的监护权，理由是李女士并不是孩子的亲生母亲，现在孩子的父亲不在了，依法应当由祖父母作为监护人对孩子进行照顾。由于李女士与龙凤胎宝宝并不具有血缘关系，法院支持了张先生父母的请求。
　　我们分析发现，一边是李女士，有独立职业，经济收入良好，已经抚养孩子5年并且有强烈的抚养意愿，孩子也愿意和她一起生活；一边是爷爷奶奶，年迈，无收入来源，没有带过孩子且没有带孩子的能力，打算把龙凤胎宝宝分开，一个送回老家农村，一个送到在国外的亲戚处。从条件上看，由李女士抚养更有利于孩子的成长。但法律规定也很明确，如果李女士不是孩子的母亲，在父母死亡或者不能抚养的情况下，祖父母才是孩子第一顺序的监护人。
　　所以问题的关键就变成了：虽然龙凤胎宝宝是代孕所生，但李女士是否真的不能成为他们的母亲？
　　法律上的母亲有3种：生母、养母和继母。生母是以血缘关系判断，李女士不符合；养母则需要符合收养法的规定并进行收养登记，李女士也不符合；继母虽然缺乏明确的法律定义，但通常理解是前婚所继，也就是先有孩子的出生，再有父母的结婚，才能形成继母关系，如此看，李女士仍然不符合。
　　但我们经过研究后向二审法院提出：前婚所继并非法律对继父母子女关系的认定标准，代孕宝宝作为李女士和张先生再婚后出生的非婚生子女，在由李女士抚养了5年的情形下，已经实际形成了有扶养关系的继父母子女关系，应当受到法律的保护。更何况，从有利于未成年子女利益最大化的角度考虑，跟随李女士共同生活更有利于孩子们的健康成长。
　　二审法院判决支持了我们的主张，认定李女士与代孕龙凤胎形成了有扶养关系的继父母子女关系，从而取得了对孩子的抚养监护权。这一判决在被最高人民法院选为典型案例后也具有了一定的法律示范效力，之后的多起涉及代孕宝宝抚养权的案件中，法院都考虑到有利于未成年子女和事实上的抚养关系，认定了没有血缘关系但愿意抚养代孕宝宝的母亲具有继母身份。
　　两个妈妈，哪里才是家
　　小梅在一家民营企业工作，在工作中，她认识了合作企业的老总高先生，两人很快确定了恋爱关系。
　　同居后不久，高先生突然拿出了一份《合作协议》请小梅签字。协议中说，小梅自愿为高先生代孕，高先生付给小梅60万元补偿金，小梅在生育并拿到补偿金后放弃所有对孩子的权利更让小梅震惊的是：高先生一直是有妻子的，和小梅发生关系就是为了代孕生孩子，妻子从头到尾都知道这件事。小梅本想果断离开，但高先生的百般安慰以及唾手可得的大笔金钱又让她动摇，最终签了这份《合作协议》。
　　小梅生下男孩后，孩子出生证和户口上登记的母亲名字都是高先生的妻子孙女士，高先生也如约付给了小梅60万元，并离开了她。小梅想念孩子，抑郁了很长时间，两年后再次找到高先生，要求每周见孩子一面。高先生警告小梅不要影响他和妻儿的正常生活。于是小梅将高先生告上了法庭，要求以母亲的身份行使对孩子的探望权。
　　法院认为，《合作协议》进行代孕交易，实质是一场买卖生命的对价交易，违反公序良俗，显然无效。但孩子的出生也是事实，孩子作为高先生的非婚生子女，从出生起就由高先生和妻子孙女士抚养照顾，是其家庭中的一员，孙女士和孩子形成了事实上的抚养关系，并且也愿意抚养孩子，在法律上成为对孩子有抚养教育关系的继母。所以对孩子来说，事实上有生母小梅和继母孙女士两位母亲。
　　但根据儿童利益最大化原则，从有利于孩子成长角度考虑，高先生和孙女士提供的完整家庭环境更有利于孩子健康成长，小梅作为生母虽然有探望权，但为了避免贸然行使探望权对孩子的身份认识造成困扰，影响年仅两岁孩子的心智、心理发育，所以不支持小梅对探望权的行使。
　　司法机关从血缘关系实际抚养和孩子利益最大化几个维度，根据个案事实处理代孕宝宝的抚养问题，尽量减轻因为代孕这一特殊问题的伦理争论和法律空白对孩子的成长造成影响。毕竟代孕虽然违法，但孩子无辜。
　　特邀专家
　　桂芳芳上海埃孚欧律师事务所，深耕婚姻家事、财富管理法律服务领域，