不胜任工作口说无凭

　　【案例】
　　众所周知，在试用期内劳动者只有被证明不符合录用条件，用人单位才可以解除劳动合同。司法实践中，用人单位若无法向司法裁判机构提供充分证据，将面临支付违法解除劳动合同赔偿金的风险，但实践中仍有许多用人单位触碰红线。
　　2020年，应届毕业生小江在入职申通快递两个月后被辞退，理由是试用期工作结果不达标。今年年初，根据当地劳动仲裁委的仲裁结果，申通快递的行为已构成违法解除劳动合同，应向小江支付赔偿金。
　　无独有偶，曹键也经历了和小江一样的遭遇。曹键入职H公司，担任生产经理。一个月后，公司以不符合公司录用条件且不能胜任工作为由，提出解除与曹键的劳动关系。曹键认为公司系违法解除劳动关系，遂向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付工资差额、未签订劳动合同的二倍工资差额、代通知金、违法解除劳动关系赔偿金等。仲裁委员会驳回曹键的全部仲裁请求。曹键不服，诉至法院。【判决结果】：无法胜任工作的证据未被采信
　　H公司主张，其解除与曹键的劳动关系符合法律规定，曹键不符合录用条件且在试用期间无法胜任岗位工作有书面材料为证。为此，H公司提交如下证据：（1）李某、喻某出具的书面证明。李某在证明书中称，曹键两次未能处理客户要求补印纸箱的问题，造成客户投诉以及经济损失；喻某则称，曹键有关处理手提袋超邊品质问题的处理方法错误。（2）微信聊天记录。聊天记录上记载了H公司内部有关工作的交流意见。但曹键对上述证据均不予确认，认为自己并无不胜任工作情形。
　　一审法院认为，H公司提交的证明为证人证言，证人没有出庭作证，且证人均为H公司员工，与H公司有利害关系，一审法院对此不予采信。此外，H公司提交的微信记录等均未能有效证实曹键存在不符合录用条件或无法胜任岗位的情形，且H公司在解除与曹键的劳动关系前，未对其进行培训或者调整工作岗位，因此H公司主张其系合法解除与曹键的劳动关系，缺乏事实和法律依据。一审法院确认H公司系违法解除，应向曹键支付加班工资差额1219。77元，违法解除劳动关系的赔偿金6683。97元。
　　二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
　　本案中，H公司为了证明曹键不符合录用条件且不能胜任工作，列举了其在试用期内不符合录用条件的具体表现：（1）生产指令无法贯彻落实到位；（2）严重缺乏领导能力与沟通协调能力；（3）领导无方，缺乏管理能力。
　　但在双方签订的《劳动合同书》和《试用期协议书》中，并未对录用条件、考核标准和考核方法等进行相应的约定，网络招聘岗位职责及任职要求也未经曹键本人确认，且H公司无法提交曹键的试用期考核材料。综观上述证据，均无法直接证明曹键不符合录用条件，故而H公司应承担举证不能的不利后果。
　　至于曹键是否胜任工作，根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才能依法解除劳动合同。本案中，H公司虽主张曹键无法胜任岗位，但却未履行为其提供培训或者调整工作岗位的程序，故其主张合法解除劳动关系缺乏法律依据，一审法院认定H公司违法解除劳动合同并无不当。【争议焦点】：不符合录用条件应当有确定的标准
　　试用期属于劳动合同期限的一部分，除协商一致外，用人单位解除劳动合同必须要有法定事由。本案中，用人单位虽主张劳动者试用期内存在不符合录用条件以及不能胜任工作等可以解除劳动合同的情形，但没有证据显示双方曾对录用条件进行过确认。同时，解除劳动合同的程序也不符合《劳动合同法》第四十条的规定，故法院最终认定用人单位属违法解除劳动合同。由此可见，不符合录用条件是用人单位可以在试用期行使解除权的特殊理由，但同样应当有确定的标准，不符合录用条件并非用人单位单方判定。在同类案件中，如何证明劳动者不符合录用条件，是用人单位人力资源部门面临的疑难问题之一。对于用人单位而言，以何标准判断不符合录用条件，以及录用条件是否发生约束效力等问题，均是用人单位的痛点。为此，笔者将结合实务中所接触的案例进行梳理和说明。
　　关于录用条件的实体要件问题
　　制定具体岗位的录用条件应当因人因岗而异，但科学客观以及可操作性的评判标准是考核、判断劳动者是否符合录用条件的基本依据。笔者认为，科学客观、具有可操作性的录用条件可包括入职条件、工作表现条件以及职业道德条件等三方面内容。
　　具体而言，入职条件可分为资质条件、入职手续条件、身体健康条件等。资质条件包括学历、学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬性条件；入职手续条件是办理入职必须具备的前提条件；身体健康条件可明确约定劳动者不得患有精神疾病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病等。
　　工作表现条件是指在试用期内完成工作任务的能力及表现，可分为工作能力条件与工作表现条件，工作能力条件可以从质和量两方面进行设定和考核；工作表现是考察劳动者入职后的日常表现，包括出勤情况、待人接物情况、与团队成员相处情况等。
　　至于职业道德条件，其本身相对于上述两个条件而言显得更为主观，一般是关于劳动者诚实守信、刻苦耐劳等职业道德方面的要求，但笔者建议有关主观方面的评价标准只占录用条件的少数，避免出现录用条件过于主观笼统而无法得到裁判机构采信的情况。
　　关于录用条件的程序要件问题
　　录用条件是否有效送达劳动者，即劳动者是否知晓录用条件，是程序要件的核心问题。录用条件作为用人单位对劳动者的录用考核标准，在劳动者入职时即应当明确告知全部内容。未经通知或说明，该录用条件不能对劳动者产生法律效力，其后用人单位即便通过客观严谨的考核认为劳动者不符合录用条件，也不能通过《劳动合同法》第三十九条第一项单方解除劳动合同。此外，根据《劳动合同法》第二十一条的规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
　　不符合录用条件和不能胜任工作的区别
　　《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
　　不难发现，不符合录用条件和不能胜任工作的主要差别有三方面：其一，适用期限不同。以不符合录用条件作为解除依据的，仅适用于试用期间；以不能胜任工作作为解除条件的，适用于整个劳动合同存续期间。其二，解除程序不同。以不符合录用条件解除劳动合同的，用人单位无需提前通知劳动者；以不能胜任工作解除劳动合同的，在程序上用人单位在劳动者第一次出现不能胜任工作后，应采取调岗或培训方式解决，而不能直接解除劳动合同，只有在调岗或培训之后经考核仍不能胜任工作的，方可解除劳动合同。其三，法律后果不同。以不符合录用条件解除合同的，用人单位无需支付经济补偿；而以不能胜任工作为由解除合同的，用人单位不但需要提前三十天书面通知或额外向劳动者支付一个月工资的代通知金，还要向劳动者支付经济补偿。
　　综上，以不符合录用条件或不能胜任工作为由解除劳动合同的考虑因素不尽相同，程序及法律后果也不同。前者需要关注录用条件的约定以及送达问题，后者需要关注工作能力的考核标准、解除前的培训或调岗以及有无提前通知等问题；前者不需要支付经济补偿，而后者需要支付经济补偿。本案中用人单位的解除理由既包含了不符合录用条件，也包含了不能胜任工作，显然没有理解两者之间存在的区别。而既然作为解除理由，二审法院同样也就不符合录用条件和不能胜任工作所要关注的问题分別展开论述，逐一判断用人单位解除劳动合同合法性的问题。
　　【实务指引】
　　如何证明不符合试用期录用条件是企业关注的焦点之一，笔者结合对相关法律法规、典型案例的研究，提出以下几点建议：
　　依法约定试用期限
　　《劳动合同法》第三十九条第一项明确规定，只有在试用期内用人单位才能依据不符合录用条件解除劳动合同。换言之，适用该条款的前提是劳动合同中要有明确的试用期约定。此外，该试用期期限应当符合《劳动合同法》第十九条的规定。
　　提前制订明确的录用条件
　　录用条件是试用期考核的主要依据，但很多用人单位并没有认识到录用条件对试用期内员工管理的重要性。录用条件通常由用人单位单方制订，但应当提前告知劳动者并要求其签字确认。正确设计录用制度可以维护用人单位的合法权益，防范法律风险。笔者建议，用人单位在办理入职手续时一并将录用条件告知劳动者。
　　提出该建议至少是基于以下两方面的考虑：一方面，录用条件自有效送达起才对劳动者产生约束效力，故在入职时（试用期开始之前）把录用条件告知劳动者，能为用人单位在整个试用期内提供具有法律约束效力的考核依据；另一方面，劳动者在办理入职手续时与用人单位产生抵触情绪的可能性最小，故其配合签收录用条件等材料的可能性应是最大的。此外，录用条件应当尽可能量化工作标准，避免服从单位领导安排等模糊性的表述以及过多强调主观色彩的考核标准。
　　固定不符合录用条件的证据
　　根据法律规定，用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同的，用人单位负有举证责任。如果录用条件天然就缺少可量化的标准，用人单位很难证明自己的主张，往往要承担败诉的风险。对此，用人单位在制定考核标准以及提前固定有利证据时，建议留意以下三部分内容：第一，明确劳动者具体的岗位录用条件，并把该录用条件交由劳动者签名确认；第二，按照录用条件的考核标准，在试用期内对劳动者的具体表现进行考核（此处在司法实践中往往是用人单位最难举证的地方，用人单位需要提供对劳动者进行考核的标准、考核过程、考核结果等证据，体现考核程序合法、结果公正）；第三，用人单位证明劳动者在试用期内的考核结果或某一具体行为不符合录用条件。
　　试用期内解除劳动关系
　　根据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可与其解除劳动合同。因此，若用人单位发现劳动者存在不符合录用条件的情形并以此为由解除劳动关系的，应在试用期内提出，否则，即使劳动者不符合录用条件，用人单位也不能以此作为解除合同的理由。因此，笔者建议用人单位将试用期的具体考核期限提前告知劳动者，在指定期限内完成考核工作，对不符合录用条件的人员及时做出去留的决定，以免引起不必要的纠纷。
　　作者广州市律师协会劳动与社会保障委员会委员