房屋买卖预约合同公证要点

　　当今社会经济飞速发展，尤其是在房地产市场中，高速增长的房价，使得民间大量资本不断涌入，房屋交易市场异常活跃，使得预约合同这一新兴名词为人所熟知，街头巷尾中，总是会听到中介、房主或者购房者提到，尤其是在不同限购限贷政策出现后。
　　在谈到房屋买卖预约合同之前，笔者认为首先应该分析下预约合同的意思。预约合同这一概念，在立法上并未得到明确的解释，从学理上来讲，一般被定义为：约定将来订立一定契约之契约。简单来说，预约合同本身是一个契约，但是和其他有明确目的的契约相比，它的标的却是一种订立契约的行为，目的是为确保在将来能与某个相对人订立特定的合同。
　　在实践中，开发商或是代理商为快速销售商品房已达到回笼资金目的，会对还未修好的房屋采取预售方式进行销售，而在预售的时候会要求开发商事先取得《商品房预售许可证》，也有观点将这种预售时所签订的合同视作预约合同。
　　但是，笔者在这里谈到的并非是这种房屋买卖预约合同，而是指，在购买房屋后还未取得产权证之前，房主将该房屋二次销售给他人，并约定将来取得产权证后再过户的房屋买卖预约合同。
　　实践中，该类房屋买卖预约合同会出现的情况多种多样，但是涉及的房屋均为尚未取得产权凭证，因而无法在短期内进行过户，买卖双方为求得安稳，继而签订房屋买卖预约合同，并将该合同提请公证。对笔者而言，遇到这类房屋买卖预约合同时，通常会想到以下几个疑问。
　　疑问一：无产权凭证的房屋能否进行交易
　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条明确规定：未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。同时第四十六条也规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。从立法本意来看，国家是允许预售商品房进行有条件的转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》虽然属于强制性规定，但其目的是在于规范房屋交易，对房屋交易进行引导和管理，而非限制房屋交易，因此其应该是属于管理性强制性规定。
　　疑问二：所涉及房屋无法进行交易，所签订的买卖合同效力如何
　　笔者认为这是两个问题，首先，何为合同？合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。第五十二条规定了五种会造成合同无效的情况，其中一个情形是违法法律、行政法规的强制性规定。这可能也是之所以会有这个疑问的原因，因为看上去该买卖合同违反的是即是《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》属于管理性强制性规定，而《合同法解释二》中对第五十二条强制性规定进行了解释，该强制性规定是指效力性强制性规定。也就是说只要买卖合同符合法律的规定，其效力应该是自成立时生效，其中所涉及的无法即时过户的房屋并不应当影响其合同效力。
　　疑问三：实践中的房屋买卖预约合同其本质是否还是预约合同
　　预约合同在前文已经进行过了解释，因此就不在累述。从实践中来看，大部分房屋买卖预约合同包含的内容其实已经远超预约合同的范围，就笔者本人而言，与其称呼为房屋买卖预约合同不如直接称呼为房屋买卖合同，其内容已经涵盖了房屋基本情况、价格、过户条件、房款支付、合同效力、违约责任等详细约定，并且大多对房屋价格进行了明确约定，并表示该价格不会受将来市场情况影响，同时大多买家还会要求卖家在出现违约责任是继续履行该预约合同。因此，在司法实践中，大多数情况及判例均将此类房屋买卖预约合同直接當作了本约进行处理，并且也支持了继续履行合同的诉讼请求。
　　疑问四：若一方违约，如何救济
　　该疑问应当是房屋买卖预约合同最大的难点。从实践中不难看出，现今房价飞涨既是导致房屋买卖预约合同大量出现的原因，也是房屋买卖预约合同大量违约的原因。合同能否如实履行能否继续履行均依据于合同双方最基本的诚信和相互信任，若其中任何一方存在故意的违约，在协商不成的情况，都只能通过诉讼去救济，即便了进行过公证的房屋买卖预约合同也无法得到及时有效救济。
　　根据《公证法》第二条规定：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，同时第十一条也规定了，合同属于法定公证事项。也就是说，合同能够进行公证，但是能够进行公证的合同必须是真实、合法的。房屋买卖预约合同中明显违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》，但前文对该法进行过讨论，其不属于是会导致合同无效的效力性强制性规定，因而仅以此为理由否定房屋买卖预约合同的合法性，进而以此理由不对其进行公证，一来不符合《公证法》的规定，二来也不利于维护社会稳定，三来不符合公证利民便民的主流目的。
　　对房屋买卖预约合同进行公证时，审核要点在于该合同到底是预约还是本约，对该合同性质不能一概而论，应当结合实际，并加上对当事人的询问去实际考虑。既然随着市场经济的发展，大量的房屋买卖预约合同涌现出来，并且也有巨大的公证需求在其中，公证行业就不应该对其进行回避、无视甚至是直接拒绝，应该在实践中对其进行全面思考，谨慎办理。在办理房屋买卖预约合同的过程中，应该明确提示当事人既然来办理的是预约合同，那么该合同中必须明确性质，并明确将来还需要订立本约，其次是，明确告知当事人购买此类房屋的法律风险，预约合同无法被直接要求继续履行等问题。
　　公证虽然不是万能的，但是既然需要其为市场经济行为服务，那么公证行业首先考虑的就不只是自身风险防范问题，而更多的是应该考虑如何及时更新办证理念和方式，这些问题是作为公证从业人员所应共同注意的。
　　参考文献：
　　〔1〕张文娟。试论房屋买卖预约合同公证的可行性〔J〕。中国公证，2017，12：61
　　〔2〕俞意。房屋买卖预约合同法律效力研究〔D〕。华东政法大学，2013年