论新广告法对广告代言制度的法律规制

　　（252000聊城大学法学院山东聊城）
　　摘要：近几年，广告代言行为引发纠纷的情况越来越多，新广告法出台以前，处理此类案件时还没有明确的法律条文规制。新广告法的出台，及时填补了这一空白，新广告法对广告代言人法律地位的确定及范围进一步做了扩大，对广告代言活动法律责任追究制度进行了完善，为我国广告产业健康发展提供了政策保障。但对于新广告法，仍存在某些方面的不足，借鉴美国及我国台湾地区广告法的经验，进一步对我国广告法代言行为的法律规制提出几点建议。通过多管齐下，逐渐建立起完善的消费者权益保护机制。
　　关键词：广告代言；未成年人；连带责任；举证责任；惩罚性赔偿
　　改革开放以来，商业广告正乘着商品经济这列高速列车在我国蓬勃发展。在我们的社会中，广告正以各种各样的营销模式吸引着消费者的视听，然而，在这背后存在着一系列社会问题也日益突显，尤其是明星代言虚假广告的事件更是屡屡发生。在新广告法修改通过之前，一直在用1994年通过的广告法，旧广告法面对日新月异的发展，其调整能力显得力不从心，在此背景下，国家对广告法进行了较大幅度的修改。
　　一、新广告法对广告代言行为法律规制的完善
　　长期以来，很多人认为原《广告法》中没有涉及广告代言的问题，其实原《广告法》第三十八条第三款对广告代言是有规定的，只是规定得比较简单，存在两点不足：一是只规定了社会团体或者其他组织代言虚假广告的法律责任，而漏掉了自然人个人广告代言的法律责任。二是只规定了代言虚假广告的民事法律责任，而没有规定相关的行政责任。同时，原《广告法》只调整广告主、广告经营者和广告发布者三类广告主体的广告行为，导致广告代言主体的法律定位不明，在广告活动中的权利义务不清。通过这次《广告法》的修订，进一步完善了广告代言制度及广告代言人法律责任。具体内容表现在：
　　（一）广告代言人法律地位的确定及范围进一步扩大
　　一方面，原广告法调整的主体范围小。广告代言主体的法律定位不明，进而无法明确其在广告活动中的权利义务和法律责任。在虚假广告侵犯消费者利益的求偿过程中，不能全方位的保障消费者获得赔偿的利益。新广告法将广告代言人纳入到广告活动主体的范围内。另一方面，原广告法仅在第38条规定，社会团体或者其他组织，应当依法承担连带责任。即使认为该条是对广告代言制度的规定，也仅仅规定了社会团体或者其他组织代言虚假广告的法律责任，该规定并不适用于自然人，而当下有社会影响力的名人，才是参与广告代言的主力军。面对社会需求，新广告法将自然人纳入到广告代言人的范围内，无疑是向前迈出的重要一步。
　　（二）加强了对未成年人的保护
　　新法明确提出，不论何种广告，不满10周岁的未成年人属于绝对被禁止代言的范围。将这一群体进行特殊保护出于三方面的考虑：首先，按《民法通则》的規定，未满10周岁的未成年人属于无民事行为能力人。由于认知能力和水平的限制，在民事活动中，他们并不能真正表达自己的自由意志，其次，考虑到对10周岁以下未成年人自身健康成长的保护。最后，出于对未成年的广告受众身心健康保护方面的考虑，避免他们过早受到同龄人商业推销的不当影响。另外，禁止利用不满10周岁的未成年人作为广告代言人的规定，并不代表不满10周岁的未成年人不能出现在广告中，他们可以出现在广告背景中，并不表达推荐意图。新法的33条立法精神中表明不满10周岁的未成年人是可以作为广告演员出现在广告中的，只是不能作为代言人出现。
　　（三）对限制或禁止代言领域的类型化规定
　　其一，新法明确了不得进行广告代言的情形。包括第16条中规定的药品、医疗器械、医疗广告，18条中的保健食品广告以及22条的烟草广告。其二，规定了不得利用科研单位、学术机构、行业协会、专业人士、用户或受益者代言的广告范围。包含了农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告，教育、培训广告，招商等有投资回报预期的商品或者服务广告和农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告。
　　（四）为广告代言者的代言行为设置了前置条件
　　要求代言人必须在亲自使用过后才能代言，而且在代言过程中应当依据事实代言、依法代言。第38条规定，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。这是法律对广告代言人苛以的义务，简单来说就是想让别人使用，首先你得亲身试验，证明确实没有问题了，再推荐给他人。通过这项要求，一方面是借代言人实现对商品生产者或服务提供者的监督；另一方面，提高了广告代言人代言行为的公信力。
　　（五）增加了限制有代言违法广告前科者的代言权利的规定
　　第38条第3款规定，对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未愈三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。我们知道，作为社会个体在不违反法律规定的情况下，有从事广告代言的自由，是其民事权利的一部分，任何人不得擅自剥夺。而广告法中之所以针对有代言虚假广告前科并受行政处罚的主体，限制他们的代言权利，是因为该部分主体的信用评价方面表现不良，可能会再次作出误导公共消费者的代言行为。
　　二、新广告法对广告代言行为法律规制的反思
　　新广告法正式确立了广告代言人制度，堪称此次修法的最大亮点之一，但也存在着一些不足之处：
　　（一）对于代言行为规范过于粗略，缺乏必要的规范指导
　　我国关于广告代言的法律规范比较分散，既未确立广告代言的基本原则，也未明确广告代言的具体要求，相关法律规范基本上属于禁止性规范。具体而言，我国关于广告荐证的行为规范主要存在以下方面的问题：我国相关法律法规并未明确规定广告主如实使用广告代言的义务、如何证实广告代言的义务。比如，新广告法要求代言人必须使用过相关产品，但现实难题却是如何取证。是任凭明星口头证明还是需要经过公证？
　　（二）民事侵权赔偿时举证责任不明确
　　依据侵权法的规定，根据民事谁主张谁举证原则，消费者要想对广告代言人提起欺诈的侵权诉讼。一般而言，对于明显虚假的显性虚假陈述的认定较为容易，而对于非明显虚假的隐性虚假陈述的认定则相对较为困难。新广告法第五十六条虽然分类规定了广告代言人的无过错责任和过错责任，但是对于如何举证没有做详细规定，需要新广告法进一步出台解释或者对于侵权责任法进行进一步的解释。
　　（三）行政处罚及损害赔偿责任尚有完善空间
　　此次新广告法明确了代言人的行政法律责任，但也是对处罚措施提出了更高要求，如果对违法者处罚不严，法律的效力就无法彰显。若有的广告代言人以身试法，而处罚结果不痛不痒，新广告法的权威就会大打折扣。所以，必须提高违法违规成成本。新广告法和新食品安全法都未规定虚假代言人的惩罚性赔偿责任，尽管从法理上讲也未明确将其排除，但现实生活中虚假广告侵权适用补偿性赔偿似乎更符合我国立法与司法的逻辑思维。由于部分虚假代言行为已构成欺诈，加害人主观恶性较大，社会危害性很大。因此，对其适用惩罚性赔偿己具备现实与法理基础。
　　三、对广告代言行为法律规制的建议
　　（一）出台制定广告代言行为规范
　　为了促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，根据相关法律、行政法规，结合我国实际情况，制定行为规范。对广告代言人及广告主从事的广告宣传行为进行规范，对广告代言的形式及认定进行规定，明确社会公众人物、专家、机构等应承担比普通人更高的对于消费者的安全注意与信赖保护义务。对广告代言人及广告主在广告活动中应遵守的基本原则，应承担的义务和责任进行明确的阐述。
　　（二）增加广告主的验证证明责任
　　广告主应承担的可验证的证明责任，有利于平衡广告主与代言人对产品信息对称性。课以产品生产经营者证明责任，能够有力阻止其为了自身的利益，怂恿代言人违背事实的陈述会导致代言人面临潜在的法律风险；将可验证证明责任归属于广告主，有利于保护代言人的合法权益，避免因对特定产品专业判断能力的不足，置自己于潜在风险中；同时，规定产品生产经营者的证明责任，有利于保护消费者的合法权益，不至于造成代言内容误导消费者。对广告主课以较重的责任，有利于从源头上阻遏虚假代言行为的发生，具有重要的现实意义。
　　（三）提高违法成本，有条件地适用惩罚性损害赔偿
　　新广告法首次明确行政责任，对于代言行为的处罚要在法律规定范围内依上限，提高违法成本。笔者建议在适用补偿性赔偿的基础上对部分虚假代言恶意侵权行为有条件地引入惩罚性赔偿，以提高其违法成本从而削减其所获之利，彰显法律的制裁功能。必须指出的是，我国立法与司法实践中应严格规定惩罚性赔偿责任的适用条件，以免被滥用而造成新的不公。
　　四、结语
　　随着广告业的迅速发展，广告虚假代言问题所造成的社会危害也会越来越大，虚假广告的大肆泛滥也会对我国广告业和经济造成影响。消费者的合法权益关系到我国社会主义经济的繁荣与社會稳定，我们应该在借鉴国外及台湾地区先进理念的基础上，对我国广告法的施行加以思考和完善，多管齐下，逐渐建立起完善的消费者权益保护机制。
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