加班费单独计算合理合法等则

　　误入黑铺劳作受伤，怎么赔偿
　　小保：
　　冬闲时，我在一家木匠铺电锯车间工作，负责破扳子。工作中，我不慎被电锯锯掉了手指头，请求给予工伤待遇，可是，木匠铺根本没进行工商注册，是一家黑铺，哪有什么工伤保险，我该怎么办？
　　顺发
　　顺发同志：
　　木匠铺没有进行工商登记不具备用人单位的主体资格。他的用工属于非法用工。根据原劳动保障部发布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。一次性赔偿包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或者童工所在单位支付等规定，用工单位应当给予你一次性赔偿，赔偿数额经劳动力鉴定委员会劳动能力鉴定后，根据伤残程度确定。
　　小保
　　医院漏诊，要承担赔偿责任
　　小保：
　　一天清晨，我的老哥张某在小区溜达时被车撞伤，肇事车辆逃逸，张某被家属送进医院治疗。医院检查腿骨骨折，经过一段治疗腿骨愈合，可张某还是下不了地，经转院检查发现初诊医院漏诊，张某一侧髂骨因车祸同时骨折。经医学鉴定初诊医院误诊属实，但不构成医疗事故。张某提起诉讼，要初诊医院承担相应责任。请问医院误诊，要承担责任吗？
　　风云
　　风云同志：
　　误诊是一种医疗过错的表现形式。根据《医疗事故处理条例》第四十九条第二款的规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。对于不构成医疗事故的误诊给当事人造成损害的，当事人可以依《民法通则》第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任的规定，要求误诊医院根据其过错程度承担相应责任。
　　小保
　　加班费单独计算，合理合法
　　小保：
　　一年前，我与某公司签订了劳动合同，合同中有一句每月薪金三千元包括加班费，但没有写具体加班时间。进公司后，我节假日没有休息，天天加班，每天工作十多个小时。现在，被公司解聘的我觉得公司没有把加班费单独计算，损害了我的利益。于是，多次提出重新计算加班费的请求，可是公司以有约定为由予以拒绝。公司这样做法对吗？
　　华生
　　华生同志：
　　《劳动法》第三十六条、第四十四条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。公司与你签订的合同，有关加班费的条款，有违上述规定，应认定为无效。你的加班费单算的请求应当得到法律的支持。小保
　　劳动合同终止，派遣公司应支付经济补偿金
　　小保：
　　今春，我应聘去一家派遣公司工作，签订了劳动合同，但合同期限不长。请问，短期合同终止，我能依法获得经济补偿吗？海洋
　　海洋同志：
　　劳动合同的期限一般应由用人单位和劳动者根据实际情况协商确定，但《劳动合同法》第五十八条第二款对劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同的期限做出了特殊的规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。派遣公司与劳动签订期限少于两年的固定期限劳动合同是违法的。派遣公司招用的工人也是劳动者，他应与以其他单位招用的劳动者一样，享有相同的权利。解除终止劳动合同，其他用人单位依法应当支付经济补偿的，派遣单位也应依法支付相应补偿。对此《劳动合同法实施条例》第三十一条、第三十二条也有明确规定：劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定执行。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。
　　小保
　　干的是违法的活，不能成为不给工资的理由
　　小保：
　　我在乡下就业学习班学的是焊接，进城后在一家修理厂做焊接工。该厂没有营业执照，专门做废旧汽车的翻新改造。前些日子老板因出卖拼装汽车被罚款，工厂因非法经营被关闭。无活干的我提出领取一年来的工资回家，可是老板说工厂经营违法被罚款，你干的是违法的活还有工资？这类事在现实生活中确有存在，因制造假药、因制造盗版光盘工厂被封，那么工人就白干了吗？
　　春余
　　春余同志：
　　根据《道路交通法》第十六条任何单位或者个人不得有下列行为：（一）拼装机动车或者擅自改变机动车已登记的结构、构造或者特征；（二）改变机动车型号、发动机号、车架号或者车辆识别代号；（三）伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志；（四）使用其他机动车的登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志和第一百零三条国家机动车产品主管部门未按照机动车国家安全技术标准严格审查，许可不合格机动车型投入生产的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分拼装、出售拼装车是违法的。但你并没有参与老板和工厂的违法经营，老板和工厂经营违法，并不能就认定劳动者违法、劳动者从事的劳动违法。按《劳动合同法》第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，老板所说的理由不成立，你的工资老板应当给付。
　　小保
　　带薪休假，不能作为福利予以取消
　　小保：
　　受金融风暴的影响，我所在的企业效益下滑。为了减负，企业老总最近宣布，职工的带薪休假作为一种福利，予以取消。我和丈夫准备带孩子暑期游，这事也成为泡影。请问带薪休假是福利吗，老总有权宣布取消这一制度吗？
　　秀丽
　　秀丽同志：
　　首先应当明确带薪休假不是可有可无的福利，而是法律明确规定的一种制度。享受带薪休假是劳动者的一项基本权利。对此《宪法》第四十三条指出：中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。《劳动法》第四十五条规定：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。前不久，已经实施的国务院发布的《职工带薪年休假条例》对此做出了可操作的详细规定。带薪休假，不是企业老总给予的恩赐，不是谁说取消就可以取消的。当然作为权利，权利人可以放弃，这必须取得权利人的同意，劳资双方应当协商一致。应对金融危机国家出台了好多政策，企业谋求发展应充分利用这些政策，企业减负应当在其他方面下功夫，而不应当把眼睛盯在劳动者利益的减损上。在当前金融危机、企业面临困难的情况下，坚持职工带薪休假不但能提高企业在职工心目中的地位，稳定职工队伍，而且也有利于促进消费，拉动内需。
　　小保
　　员工因病死亡，用人及有关单位应承担丧葬等费用
　　小保：
　　我哥2008年1月经人介绍去市里一家企业打工，签订了为期三年的劳动合同。今年春节放假回家期间，我哥患了重感冒，引发肺炎不幸死亡。我哥不幸死在家里，用人及有关单位应否承担些丧葬等费用，并对家属有所表示？
　　春发
　　春发同志：
　　用人单位与劳动者建立了劳动关系，签订了劳动合同。劳动者已是用人单位的一员。劳动者非因工死亡，用人单位应当承担丧葬等费用，并依法给遗属发放津贴。对此《劳动法》第七十三条第二款有劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴的规定。《劳动保险条例》和《劳动保险条例实施细则修正草案》则规定的更加具体。《劳动保险条例》第十四条规定：工人与职员因病或非因工负伤死亡时，由劳动保险基金项下付给丧葬补助费，其数额为该企业全部工人与职员平均工资两个月；另由劳动保险基金项下，按其供养直系亲属人数，付给供养直系亲属救济费，其数额为死者本人工资六个月到十二个月。详细办法在实施细则中规定之。《劳动保险条例实施细则修正草案》第六章第二十三条规定：工人职员因病或非因工负伤死亡时、退职养老后死亡时或非因工残废完全丧失劳动力退职后死亡时，根据劳动保险条例第十四条乙款的规定，除由劳动保险基金项下付给本企业的平均工资两个月作为丧葬补助费外，并按下列规定由劳动保险基金项下一次付给供养直系亲属救济费：其供养直系亲属1人者，为死者本人工资六个月；2人者，为死者本人工资9个月；3人或3人以上者，为死者本人工资十二个月。具体标准现在各地均有提高，具体数额可按照各省规定的当地的标准执行。
　　小保
　　看广告托熟人去招聘，不如找公家
　　小保：
　　媒体广告招聘、校园用工单位招聘、互联网招聘、员工推荐招聘，眼下招聘的形式多多。而我们进城打工的农民工兄弟，尤其是首次出门进城打工的农民兄弟，找工作主要是看街头广告和亲朋好友介绍。难免有遭受收费诈骗、薪金诈骗、试用期诈骗、岗位诈骗的。他们想通过打工赚钱，不但没有赚到，而且劳动被盗走，口袋里的钱被掏光，甚至被诱入色情、传销等犯罪活动。那么，如何防止招工诈骗？
　　能有
　　能有同志：
　　要杜绝上述情况发生，除了要加强劳动力招聘市场的管理，加强对劳动力招聘市场中违法犯罪诈骗行为的打击力度外，应招人员也要提高自己的反犯罪能力，不要相信街头招聘小广告。
　　《就业促进法》明确规定：县级以上人民政府把扩大就业作为经济和社会发展的重要目标，纳入国民经济和社会发展规划，并制定促进就业的中长期规划和年度工作计划。县级以上人民政府通过发展经济和调整产业结构、规范人力资源市场、完善就业服务、加强职业教育和培训、提供就业援助等措施，创造就业条件，扩大就业。县级以上人民政府应当把扩大就业作为重要职责，统筹协调产业政策与就业政策。县级以上人民政府加强人力资源市场信息网络及相关设施建设，建立健全人力资源市场信息服务体系，完善市场信息发布制度。县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系，设立公共就业服务机构，为劳动者免费提供下列服务：（一）就业政策法规咨询；（二）职业供求信息、市场工资指导价位信息和职业培训信息发布；（三）职业指导和职业介绍；（四）对就业困难人员实施就业援助；（五）办理就业登记、失业登记等事务；（六）其他公共就业服务。公共就业服务机构应当不断提高服务的质量和效率，不得从事经营性活动。公共就业服务经费纳入同级财政预算看广告、找亲朋去招聘，不如找公家，政府有这方面的职责。
　　小保
　　农龄、非全日工时龄，不计入工龄
　　小保：
　　几位农民因城市建设土地被征用后，由政府协调进城去工厂当了非全日制的小时工，因生产发展，最近他们被工厂招为全日制工人，与工厂签订为期二到三年的合同。当了全日制工人后，他们发现工厂工人的很多福利问题与工龄有关。那么工龄的含义是什么，征地前的农龄、非全日制工作的时龄，应否计入工龄？
　　西林
　　西林同志：
　　工龄的含义：工龄是指职工以工资收入为生活资料的全部或主要来源的工作时间。根据《劳动合同法》第七条等规定，工人的工龄一般从用人单位，用工时开始计算。工龄大致可分为一般工龄和本企业工龄。一般工龄是指职工从事生产、工作的总的工作时间。在计算一般工龄时，应包括本企业工龄。本企业工龄（连续工龄）是指工人、职员在本企业内连续工作的时间。一般工龄包括连续工龄，能计算为连续工龄的，同时就能计算为一般工龄；但一般工龄不一定就是连续工龄。连续工龄和本企业工龄在含义上有一些差别，即连续工龄不仅包括本企业连续工作的时间，而且包括前后两个工作单位可以合并计算的工作时间。机关、事业单位有别于企业的工作年限，但实际上连续工龄和工作年限的含义和作用是相同的。
　　根据《劳动合同法》第七十一条以及原劳动保障部《关于非全日制用工问题的意见》第十条、第十一条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。从事非全日制工作的劳动者应当参加养老基本保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。非全日制用工不存在工龄问题，也不能以小时折算与全日制的工作时间合并计算工龄。至于农龄，根据有关政策规定，因城市建设征用土地时，被征地的农民转为正式工人后，工龄应从其被吸收为工人到单位报到、并领取工资之日起计算，按规定农龄不能算做工龄。
　　小保
　　劳动合同的期限，不能作为劳动合同变更内容
　　小保：
　　我是一家实行劳动合同制企业的职工。企业与我签订的第二次为期一年的劳动合同到期后，企业不是与我续签劳动合同，而是要与我变更劳动合同的期限，把一年变更为三年。对其他几位合同到期或者即将到期的员工也采取了上述办法。我觉得企业不与我们续签劳动合同，而采取变更劳动合同期限的办法延长我们留厂工作的时间，意在规避签订无固定期限的劳动合同。请问，劳动合同的期限可以作为劳动合同变更的内容变更吗？
　　得富
　　得富同志：
　　根据有关文件精神，劳动合同的变更对象只限于劳动合同中的部分条款，劳动合同的变更应符合下列条件：1。劳动合同有效。2。劳动合同未履行或未完全履行。3。合同的部分条款需要修改。4。变更的条款是依法可以变更的条款。5。出现了法律规定或合同约定应变更的情形。《劳动法》第二十六条、《劳动合同法》第三十五条等规定，因劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商一致是可以变更劳动合同的。但劳动合同的当事人的条款、合同期限的条款是不可以作为合同变更内容的。合同全部履行完毕，没有变更的必要。合同到期、即将到期，要延续用工期间只能采取续签劳动合同的方式。劳动合同的续签即是指原定劳动合同终止执行后，由于工作的需要当事人双方通过协商一致继续签订劳动合同。
　　按《劳动合同法》第八十二条：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位应与而不与你签无固定期限劳动合同，从应签订之日起每月应向你支付双倍的工资。
　　小保
　　招工涉嫌就业歧视，可直接向人民法院起诉
　　小保：
　　张某居住在一个多民族的地区，这里聚居着回、蒙、满、汉等各种民族，以汉族居多。最近某勘探队在此招工，其招用的人员多数时间在野外集体作业。农民张某应招，身体、文化各方面都合格却没有被录用。经了解主要是出于饮食的问题，张某是回族。此事涉嫌就业民族歧视，就此引发的关于用工方面的争议，张某可以直接向人民法院起诉吗？
　　艳来
　　艳来同志：
　　根据《劳动法》第十二条、《就业促进法》第二十八条以及《劳动法》第七十九条、《劳动合同法》第七十七条的规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视、各族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾、劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼、劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼的规定，该案事涉就业歧视中民族歧视，一般情况下因用工等发生劳动争议，劳动者的合法权益受到侵害，可采取调解、仲裁、诉讼等手段解决。但仲裁是诉讼的前置程序，即当事人一方，可以不经调解直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但不能未经劳动争议仲裁直接向人民法院提起诉讼，未经仲裁而直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。但是，就就业歧视引发的劳动争议，《就业促进法》第六十二条有特殊的规定，这就是：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。因此，对因就业歧视引发的劳动争议，劳动者可以不经仲裁，直接向人民法院起诉。
　　小保
　　劳动者无工作期间，劳务派遣公司应按月支付报酬
　　小保：
　　我去年被一家劳务派遣公司招用，签订了两年劳动合同。今年派遣业务冷淡，外派工作时断时续。我们干活不多，等待时机，没有离开。派遣公司应否给我们发些生活费，解决我们遇到的生活困难？
　　腾云
　　腾云同志：
　　《劳动合同法》第五十八条明确规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。用人单位即是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资报酬的单位。派遣公司是用人单位，其与劳动者签订了劳动合同，建立了劳动关系，在劳动关系存续期间，在实际用工单位与劳动者结束用工，劳动者处于待工状态，用人单位（派遣公司）就应按照最低保障工资按月给劳动者提供生活保障。前不久发布的《劳动合同法》第五十八条第二款就被派遣劳动者这一新兴劳动主体的停工、停产问题，进一步明确：劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
　　小保