漫谈预售商品房转让行为

　　摘要：根据《城市商品房预售管理办法》第2条规定，房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人时，承购人必须支付定金或部分甚至全部房价款。因此，预售商品房转让中不存在债务转让的情形。
　　关键词：债权；债务；转让
　　一、预售商品房的债权转让
　　在预售商品房转让的法律关系中，承购人在支付全部房款后将预售商品房转让给第三人的法律行为属于债权转让。根据《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。实践中，承购人的债权转让多为全部转让，即承购人完全退出原来的预售法律关系，受让人成为新的预售法律关系的一方当事人。承购人部分转让债权的情形较为少见，但也客观存在，表现为让受让人加入到原预售法律关系中，与原承购人共同享有接受届满竣工的预售商品房的权利。根据《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。也就是说，承购人要完成预售商品房的转让事宜，需对开发商履行通知义务。这里需要特别指出的是，在商品房预售中，很多承购人是以按揭贷款的方式支付房款，在这种情况下，承购人要完成预售商品房的转让，仅通知开发商是不够的。根据《城市房地产抵押管理办法》第37条的规定，经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或出租。可见，以抵押贷款的方式购得的预售商品房要合法转让，不仅要对开放商履行通知义务，更要征得抵押权人的同意。
　　二、预售商品房的概括转让
　　概括转让即债权债务的概括转让，指的是在预售商品房转让的法律关系中，承购人在支付全部房款前，将请求交付房屋的权利和付清房款的义务一并转让给受让人。商品房的建造周期长，对于买卖双方而言，中间都存在一定风险和变数，承购人基于某种原因将预购商品房再行转让，无形中加大了开发商获取全额房款的风险。因此，根据《合同法》第84和88条的规定，承购人在付清全部房款前，必须经开发商同意，才能将预购商品房再行转让。
　　三、对完善预售商品房转让问题的建议
　　期房限转被认为是遏制炒房现象的最重一击，但打击背后，我们也不难发现，这种较为极端的调控手段极易使市场从一种不平衡进入另一种不平衡，如过于注重对过度投机的打击而忽视了对正常投资和转让的保护，影响市场经济的自由运行。那么，是否有途径可以使预售商品房转让市场安全健康运行？笔者认为，可以将立法和政府调控相结合，主要可以从以下几个方面着手：
　　（一）完善预售商品房转让行为的法律规范
　　国家对预售商品房的转让没有明确规定禁止，并且《房地产管理法》将预售商品房转让的问题交由国务院制定法规予以规范。然而，时隔20年，国务院尚未出台相关行政法规对预售商品房转让行为的权利义务进行明确规范，这不仅加大了司法裁判的难度，也出现了许多违规操作行为，如交易者通过更名、逃避备案登记制度等手段，躲避政府监管，偷逃国家税收。因此，完善预售商品房转让行为的法律规范已迫在眉睫。那么，对于预售商品房的转让行为究竟是应当禁还是放？根据经济学基本原理，商品只有通过不受限制的自由交易，才能发挥其最大的效用。预售商品房作为商品，客观上就要求能够在市场上自由交易、自由转让，否则将造成资源的浪费。因此，笔者认为，在法律对预售商品房转让问题调控得当的前提下，应允许预售商品房的转让。
　　预售商品房转让行为中涉及相关权利义务的有三方当事人：预售人、承购人（转让人）、受让人。对于预售人来说，根据《城市房地产管理法》《城市商品房预售管理办法》规定，有效的商品房预售，对预售人的主体有以下要求：一是已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；二是持有建设工程规划许可证；三是按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；四是向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。预售人具备上述主体资格后，对尚未竣工、正在建设中的商品房即可进行预售。除却严格的预售资格外，预售人在出让预售商品房后，还必须履行登记备案义务。根据《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。然而该登记备案制度并没有发挥其应有的功效。对于承购人来说，目前，转让预售商品房的承购人主要有两种类型：一是以营利为目的的房地产投资者；二是基于其他原因的转让，如资金困难、出国等等。对于正常的转让和投机，应通过立法加以保护，而对于过度投机甚至使违法投机赚取暴利的转让行为，必须通过立法来加大其投机牟取暴利的难度和违法成本。
　　针对上文所述问题，在立法层面笔者建议完善预售商品房转让行为的登记备案制度，明确登记备案的效力问题，将其从管理性规范转变为效力性规范，如将《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定修改为：商品房预售，开發企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业与承购人应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。同时，将该法第13条规定修改为：如未按规定办理备案和登记手续的，房地产管理部门应对开发企业处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》并可处以罚款；承购人转让预售商品房的，不发生效力。倘若登记备案制度为效力性规范，采取更名等违规措施进行的预售商品房转让合同将成为无效合同，此举将倒逼炒房者与预售人按规定办理预售合同的备案登记，不仅可以有效防止开发商一房二卖，也能制约逃税现象。
　　（二）加大政府对预售商品房市场的调控力度
　　政府在调控预售商品房转让市场时采取单一的期房限转政策不免矫枉过正，但并不能因此否认政府调控对于预售商品房转让市场健康有序运行的重要性。除却期房限转政策，我们应试图寻找其他更有利于经济持续性健康发展的新思路。对此，我们可以借鉴香港的做法。我国大陆的预售制度源自于香港地区，而香港地区的房地产市场发展最为完善，对于如何防止楼花投机炒卖，香港有诸多成熟的经验作法，如规定每名登记的买房人只能购买一个单元住房、买房人必须申报所购房屋的价格和向何人购买等等。
　　参考文献：
　　〔1〕惠建利，李叶宏。预售商品房转让行为的法律性质探析〔J〕。西安石油大学学报（社会科学版），2004，13（4）：8689。
　　〔2〕赵英伟。商品房预售合同转让法律性质及条件研究〔J〕。法律适用，2000（5）：1112。
　　〔3〕李灵犀。商品房预售合同转让的法律性质及条件研究〔J〕。赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版），2006（2）：51。