论国际投资法的公平与公正待遇标准

　　（100081中央财经大学法学院北京）
　　摘要：近年来，公平与公正待遇被写入了大部分的投资条约中，同时依此条款引起的仲裁也层出不穷。给东道国管理本国的外国投资带来了不小的挑战，由于公平、公正本身的抽象性，目前国际社会对公平公正待遇也没有一个统一的概念，也就造成了仲裁中适用的混乱。但是，NAFTA关于公平与公正待遇长期的理论与实践，形成了一套比较成熟的体系，可以给我国在签订国际投资条约中设计公平与公正待遇提供了借鉴。
　　关键词：公平与公正待遇；习惯国际法；投资仲裁
　　公平与公正待遇作为外资保护的绝对待遇标准，存在于大多数国际投资条约中。〔1〕它要求东道国保障外国投资者及其投资能得到公平和正义对待，以避免东道国的贸易保护主义或歧视。但是，虽然存在众多的国际投资条约规定了公平与公正待遇，但是关于在仲裁中如何适用公平与公正适用存在不同的标准，各种国际仲裁庭对公平与公正待遇标准的解释也不相同，学者对公平与公正待遇的态度也不一致。有学者认为公平与公正待遇已没有存在的必要〔2〕；有的学者则将公平与公正待遇理解为无差别待遇〔3〕；另外还有学者则认为应当以国际习惯法的具体规则诠释公平与公正待遇〔4〕。由于公平与公正待遇内容抽象，许多国际投资仲裁庭对其进行广义解释，造成投资者与东道国间的不平衡关系，严重损害了东道国的外资管理权。〔5〕本文将从《北美自由贸易协定》（NorthAmericanFreeTradeAgreement，以下简称NAFTA）仲裁案件出发，对公平与公正待遇适用进行评析，借鉴其经验，探究公平与公共待遇条款应当如何适用。
　　一、NAFTA关于公平公正待遇的仲裁实践
　　1994年生效NAFTA的第1105条规定了公平与公正待遇标准，其要求每一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资符合国际法的待遇，包括公平与公正待遇和充分的保护与安全。NAFTA希望缔约国应当给予缔约国另外一方投资者给予依据国际法的投资待遇，然而此条款存在着模糊性，并未明确规定何为国际法的待遇，公平公正待遇的含义也不明确。这种不确定性为后来的仲裁庭的裁判留下了很大的灵活性。美国与加拿大作为北美主要资本输出国，出于保护本国投资者的利益，将公平与公正待遇标准写入NAFTA。但是，自NAFTA生效以来，投资者就公平与公正待遇标准提起了多起仲裁，其中多起涉及美国和加拿大为被申请人，而且在仲裁过程中，仲裁庭选择了对投资者有利的解释规则，从而做出了不利于美国和加拿大的裁决。美、加本想通过投资协定条款限制墨西哥，结果反而给自己带来了麻烦。
　　如果继续保持原有条款，东道国还将面临更多的就公平公正标准提起的仲裁，更严重会对国家主权造成严重的破坏，为在投资者或东道国之间找到一个利益的平衡点，美国、加拿大、墨西哥三国于2001年7月在贸易委员会（FreeTradeCommission，以下简称FTC）对NFATA做出了解释。以时间轴为线，我们可以将NAFTA仲裁实践主要分两个阶段，FTC解释之前的实践之后和解释之后的实践。
　　（一）FTC解释之前的投资仲裁实践扩张解释阶段
　　在NAFTA早期案例中，有关投资者基于各种理由指控有关缔约国政府违反了公平与公正待遇的规定，而仲裁庭也倾向于对公平与公正待遇做宽泛的解释。有的认为公平与公正待遇超出了国际法的要求，不受国际法的限制；有的则将公平公正待遇的义务，与征收、国民待遇、透明度等问题相联系，违反有关后者的义务就违反了公平公正待遇的义务，从而使公平公正待遇成為了投资者向NAFTA东道国政府索赔的主要依据。主要代表案例为波普与塔波特公司（Popeamp；Talbot）诉加拿大政府、梅耶公司（S。DMyers）案、Azinian诉墨西哥案。〔6〕
　　第一个涉及到解释第1105条项下习惯国际法的案件是Azinian诉墨西哥案。仲裁庭认为投资者的说法没有说服力。仲裁庭唯一能够想到的第1105条中的相关实体规则，就是东道国给予投资者的待遇不能违反国际法。但是，在本案的情况下，如果东道国没有违反第1101条的征收条款，就不违反第1105条。这说明仲裁庭认为国际法标准不具有独立性，违反征收条款是违反国际法的前提。
　　在美国公司S。DMyers诉加拿大政府案〔7〕中，仲裁庭将国民待遇标准与公平与公正待遇标准相联系，认为加拿大政府如果违反了国民待遇标准，那么也必然违反第1105条公平与公正待遇标准。仲裁庭将公平与公正标准的解释进行了扩张，只要东道国政府违反了其他条约中规定的义务，投资者就可以提起违反公平与公正待遇的仲裁。
　　而在波普与塔波特公司诉加拿大政府〔8〕中，仲裁庭就公平与公正待遇标准解释方面走的更远，在该案中，仲裁庭将规定的公平与公正待遇是在依据国际法享有的待遇的基础上再加上公平与公正待遇的，该公平与公正待遇是附加的，是不受国际法限制的，从而认定公平公正待遇是区别于国际法主体标准的一项独立标准。仲裁庭认为公平与公正待遇标准不仅仅要遵循国际法，还应当加入公正因素（FairnessElements）。它指出，NAFTA第1105条中国际法的缔约本意应当是《国际法院规约》第38条所列举的所有国际法渊源，是在依据国际法享有的待遇的基础上再添加的，是不受国际法限制的，并不仅仅指习惯国际法。这种解释使公平与公正待遇更为宽泛了。
　　通过上述仲裁庭意见可以得出，仲裁庭对公平与公正的解释不一，但是比较倾向于采取不断扩张的宽泛解释。这种解释基于对协定规定的模糊性，加入仲裁庭自身对条文的理解，放大了仲裁庭对自由裁量权。由于NAFTA建立外国投资者能够以主权国家为被申请人向仲裁庭提起仲裁的制度，而本国投资者却没有这种权利，造成本国投资者和外国投资者之间的不平等的待遇，也引起了本国投资者的不满。此外，东道国基于对主权保护的考虑，如保护环境、解决就业等，会要求外国投资者承担一定的社会责任，如果外国投资者会以其遭受到不公平不公正的待遇为由提起仲裁，可能因此侵害了东道国的国家主权。
　　（二）FTC解释之后的投资仲裁实践限制解释阶段
　　为了遏制公平与公正待遇适用扩大化带来的不利影响，FTC对NAFTA第1105条进行了解释。该解释对第1105条第1款作了重点的说明：缔约他方投资者所享有的最低待遇标准，就是习惯国际法所提供的对外国人的最低待遇标准；‘公平与公正待遇及‘全面的保护与安全的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇；违反NAFTA的其他条款或其他独立国际协定的规定，并不构成违反NAFTA第1105条第1款规定。也就是说，缔约方认为第1105条的国际法是指国际习惯法。其二，公平与公正待遇及前面保护和安全的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准以外的待遇。其三，关于违反NAFTA的另一规定或独立的国际协定的裁定不确定那也就不违反了第1105（1）条的规定。〔9〕FTC这一解释回应了先前仲裁庭对公平公正待遇扩大解释而出现的争议，总体来说，解释只在进一步明确且限制包括国际习惯法在内的第1105条的适用范围。
　　既然应当将公平公正待遇限定在国际习惯法中，那么公平公正待遇就应当符合国际习惯法的主客观要件。根据《国际法院规约》，对38条规定：国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。美国与其他NAFTA缔约国均认为，习惯国际法的最低标准应根据1926年NEER案适用的标准予以解释。在Neer诉墨西哥案中，仲裁庭认为，政府行为的妥当性应当以国际标准为考量。一国政府有关外国人待遇的行为要构成国际不法行为，应达到暴行、恶意、故意漠视其职责的程度，或者政府不作为的程度远低于国际标准，以至于每一个明白事理和不偏不倚的人都能够很容易的觉察出政府的失职。这一案件树立的标准在此后的仲裁案中被不断地引用，并被称为Neer标准。〔10〕
　　但是Neer案的标准不是一成不变的，习惯国际法的内容是随着时代而发展的，而公平与公正待遇标准也随之演化。在Mondev诉美国案〔11〕中，仲裁庭认为，关于FTC解释中习惯国际法范围的问题。Neer案中确立的标准在相当长的一段时间内成为了仲裁参照的典范，有这样一段经典的表述：应当根据国际标准衡量政府行为是否适当政府对外国人的待遇应当达到暴行、恶意或故意漠视才能构成国际违法行为，或者任何一个公正的理性人都能毫不迟疑的认定政府的行为远未达到国际标准。而Mondev案距当时已经有70多年了，当时对外国投资者缺乏很多实体上和程序上对个人权利的保护，与现在相比是相当落后的，因此把对外国投资者的公平与公正待遇、全面的安全和保护冻结在Neer案当时是不明智的，仲裁庭认为国际最低待遇标准是随着时代的发展而发展的，应当从现在的国际法普通渊源中去寻找习惯国际法的含义。此外，在该案中仲裁庭还对正当程序进行了审查，裁定并没有违反正当程序，从而没有违反公平与公正待遇标准。在司法程序救济方面，NAFTA给予了外国投资者选择救济的方式，或者求助于当地司法机关，或者提出国际仲裁，二者之并不互为前提或冲突。只有在当地法院拒绝裁判，进行不适当的拖延等其他情况时才能构成拒绝司法。因此并不存在违反公平与公正待遇的行为。
　　在Methanex诉美国案中，仲裁庭推翻了S。DMyers诉加拿大案，认为不能认为违反了国民待遇标准就认定其必然违法了公平与公正待遇。该案还确认了两项事实：非歧视待遇不是公平与公正待遇所要评判的事项：公平与公正待遇应当限定在习惯国际法所提供的对外国人的最低待遇。
　　由此可见，FTC解释出台后，仲裁庭的关于公平与公正待遇的适用标准趋向于统一。经过一系列的案件，仲裁庭的处理方式更加得谨慎，严格将待遇的内容同国民待遇、非歧视待遇、善意原则等内容区分开来，限定了公平与公正待遇标准的涵盖范围。在NAFTA语境下，仲裁庭肯定了NAFTA自由贸易委员会对NAFTA第1105条之解释，指出公平与公正待遇不可独立适用，其解释应依照习惯国际法之国际最低待遇作出，将公平与公正待遇同习惯国际法等同。NAFTA条文和NAFTA自由贸易委员会约束力解释的特殊性，使得NAFTA下公平与公正待遇的实践不具有通常国际仲裁中的先例作用，虽然NAFTA仲裁庭依据解释做出了一些裁决，也并不能依据该判决就认定NAFTA的立场就是合理的。进一步而言，NFATA制度下的公平公正待遇实践不应影响其他国际双边投资协定的仲裁实践。除非双边投资协定中明确将公平公正待遇与国际最低待遇划上等号，否则仲裁庭不得将公平公正待遇与国际最低待遇等同，但是我们还是能够从其实践中获得一些借鉴。
　　二、NAFTA关于公平公正待遇的仲裁实践对中国的启示
　　关于公平公正待遇标准的论争，在大量条约仲裁实践语境下得以迅速扩散，NAFTA实践只是一方面，此外國际投资争端解决中心也有不少案例涉及公平公正待遇问题。明确地法律规定具有极为重要的现实意义，一个模糊抽象的规定将国家的权利义务、投资者的相关诉求不合理地寄托在仲裁庭的解释中，可能导致的仲裁庭的自由裁量权的滥用。仅仅依靠各个仲裁庭的裁决形成的判例形式确定公平与公正待遇的标准的内容是完全不可取的。通过NAFTA的实践可以看出，公平与公正待遇作为美国维护本国投资者，限制墨西哥政府提出，当实践出现问题，难以达到美国的预期时，甚至损害其自身利益时。美国再次启动NAFTA解释将公平与公正进行限制，在一系列的实践中，充分体现美国作为大国在国际投资条约的大国话语权。〔12〕
　　（一）中国双边条约文本中公平公正待遇的现状
　　随着中国对外开放不断扩大，中国经济实力的不断增强，中国已经成为了资本输入与输出的双向大国，在对外投资的过程中，如何运用公平公正待遇标准显得尤为重要。作为资本输出国，中国与东道国签订的双边投资协定要尽量维护本国投资者的利益；作为资本输出国，中国通过协定明确公平公正待遇的适用标准，避免不必要的诉累和对本国主权的破坏。
　　中国早期签订的百余个投资协定中，对于公平公正待遇标准之规定大多较为简明、概括，一般直接表述为给予外资公平公正的待遇而拒绝将其与国际法相关联。这一规定主要是担心西方国家会利用与国际法挂钩将该待遇解释成一项抽象的、概括性的国际最低待遇标准，并希望日后一旦发生争端，可援用东道国国内法来解释公平公正待遇原则。〔13〕但是根据上述NAFTA的案例实践，无论是扩大解释，还是限制解释，仲裁庭很少通过国内法去解释公平公正待遇。而且，不附加任何条件的适用公平与公正待遇对主权国家造成的伤害远甚于与国际法相关联。也许是意识到之前订立条款的不合理，开始将国际法与公平公正待遇相联系。
　　中国对外签订的双边投资条约均只对公平与公正待遇作了很简单的规定，往往只有简短的规定提到公平与公正待遇，却没有关于该原则的具体适用细则，而且与多数国家签订的双边投资条约一样，中国亦未能在协定中对公平与公正待遇做出进一步解释，鉴于该条款的条约实践和仲裁实践都存在较大差异，学界对该待遇标准亦未达成共识，这会使公平与公正待遇标准在我国双边投资条约领域中应用的产生隐忧。
　　（二）中国对于公平与公正待遇标准的完善
　　中国在以后的国际投资实践中，可以借鉴NAFTA的实践经验对公平与公正待遇进行完善，立足国情权衡利弊循序渐进的展开。具体可以考虑如下几个方面：
　　首先，必须将公平与公正待遇同习惯国际法相联系，〔14〕但不可将公平与公正待遇等同于抽象的、概括性的国际最低待遇，而应当在认定其具体内容须经习惯国际法构成要件的检验，从而防止仲裁庭对公平与公正待遇的滥用。
　　其次，可以借鉴FTC解释中的规定，违反投资协定其他条款的义务，并不构成的对公平与公正待遇的违反，从而限制公平与公正待遇的适用范围。
　　再次，可以在具体内容上进行一些限制，可以规定一些具体的违反公平与公正待遇的情形。根据一些西方学者归纳出了仲裁庭认定东道国违反公平与公正待遇的种情形。这些情形包括：违反正当程序、实行专断的和歧视性措施、损害外国投资者合法期待、缺乏透明度、未提供稳定的和可预见的法律和商务框架、采取强制和侵扰行为、以不适当之目的行使权力、东道国政府部门越权行事、未尽适当审慎之义务、不当得利、非善意。这些学者均认为，他们所做的只是对已有国际仲裁实践的总结，随着新的国际仲裁裁决的不断出现，公正与公平待遇可能还会增添新的内容。〔15〕其中NAFTA实践对正当性原则、透明度义务、保护投资者合法预期、善意均有所涉及。我国在未来的实践中不妨在投资协定中规定程序性事项以限定公平与公正待遇的标准，可以根据实践，包括但不限于上述已经提到的情形。
　　最后，明确公平与公正标准的适用范围。明确公平与公正待遇标准的对象范围。目前，我国主流的做法是用投资和与投资有关的活动的措辞来确定公平与公正待遇标准的适用范围，但这种表述过于笼统。可以尝试将其范围具体到类似投资者对投资的管理、维持、使用、享有或处置等诸多事项上，或者也可以采用反面排除的办法把投资者的某些行为排除在受保护的投资活动之外。
　　三、结论
　　我们不能否认公平与公正待遇在国际投资条约中的重要性，它是调节投资者与东道国之间关系的重要准则。为防止其被滥用，应当将其范围限定在正当性原则、透明度、保护投资者合法预期等程序性方面，通过协商，明确其适用标准，发挥其最大效益。
　　參考文献：
　　〔1〕有学者曾对500多个双边投资条约进行统计，结果表明，约90规定了公平与公正待遇。
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　　〔3〕余劲松。外资的公平与公正待遇问题研究一由NAFTA实践产生的几点思考〔J〕。法商研究，2005（6）。
　　〔4〕徐崇利。公平与公正待遇标准：国际投资法中的帝王条款〔J〕。现代法学，2008（9）。
　　〔5〕杨基月。公平与公正待遇适用研究〔J〕。学术探索，2014（4）。
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　　〔7〕SeeS。D。Myers，INC。vCanada，www。naftaclaims。com。
　　〔8〕SeePopeamp；Talbot，Inc。v。TheGovernmentofCanada，，www。naftaclaims。com。
　　〔9〕余劲松，等。国际投资法〔M〕第234页。北京：法律出版社，2014。
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　　〔11〕SeeNAFTA，MondevInternationalLtd。v。theUnitedStatesofAmericaFinalAward，October11，2002。
　　〔12〕陈辉萍，《论公平正义作为国际投资条约的价值取向》〔J〕。国际经济法学刊，2013（4）。
　　〔13〕姚梅镇。国际投资法〔M〕第335页。武汉：武汉大学出版社，1984。
　　〔14〕刘笋。论投资条约中的国际最低待遇标准〔J〕。法商研究，2011（6）：100107。
　　〔15〕徐崇利。公平与公正待遇：真义之解读〔J〕。法商研究。2010（3）。
　　作者简介：
　　张晓东，男，中央财经大学，研三，法学院，硕士研究生，研究方向：国际法专业。