酌定不起诉中被害人权利的完善以恢复性司法理念为指引的论文

　　论文摘要：酌定不起诉是人民检察院认定犯罪嫌疑人的行为构成犯罪但对其免予提起公诉的刑事司法制度。我国的司法实践中注重对犯罪嫌疑人权利保护的倾向，使得酌定不起诉中被害人的权利得不到有效的实现。恢复性司法注重被害人参与刑事司法过程，并关注被害人权利的实现。本文将以恢复性司法理念为导向，评析酌定不起诉中被害人权利的种种不足，并提出完善被害人权利的构想。
　　论文关键词：酌定不起诉，恢复性司法，被害人权利
　　犯罪现象与人类社会相伴而生，而有犯罪现象就会有被害对象。人类社会普遍关注犯罪行为，但与犯罪行为相伴而生的另一极被害人的相关问题却历来为人们所忽视。这种状况一直持续到20世纪中叶，以被害人学的产生为起点，刑事被害人的诉讼地位越来越受到人们的关注，尤其是恢复性司法理念的提出，被害人的保护迎来了新的理论基础，各国纷纷进行刑事司法改革，给予被害人更加广泛的权利保障。
　　恢复性司法代表了刑事司法正义观的新发展和新思路，作为一种司法理念，它可以渗透到正式刑事司法程序的各个方面，从而为刑事诉讼中被害人的保护找到一个合理的定位。酌定不起诉是人民检察院在审查起诉阶段所作出的不起诉决定的一种，恢复性司法理念的运用，可以完善当前我国酌定不起诉过程中被害人权利的种种不足，从而使被害人更加充分地参与到诉讼中，维护自己的诉讼权益。
　　一、我国的酌定不起诉制度
　　酌定不起诉，又称为相对不起诉，其法律依据是《刑事诉讼法》第142条第2款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。酌定不起诉的适用必须同时满足一下两个条件：一方面，犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，应当负刑事责任；另一方面，犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。〔1〕（321）其立法本意，一是为了降低司法成本、合理配置司法资源；二是希望通过非刑罚化、个别化的方式改造轻微犯罪人，使其顺利回归社会。〔2〕（132）
　　（一）酌定不起诉中被害人的权利
　　在实现酌定不起诉制度的法律功能时，刑事诉讼法也对被害人的权利进行了保护性规定。《刑事诉讼法》第145条的规定：对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以不经申诉，直接向人民法院起诉。这一规定表明，被害人实现其权利的保障途径有两条：一是向上一级人民检察院提出申诉，如果检察院维持不起诉决定的，可以向人民法院起诉；二是直接向人民法院自行起诉。但是，司法实践中，这两种权利并不能得到有效的适用，这归因于我国立法上粗略的规定使得被害人及其代理人程序参与的程度和效果十分有限，最终导致酌定不起诉制度的法律功能实现不甚理想。
　　（二）被害人权利的不足
　　在目前的刑事诉讼中，被害人的程序参与十分有限，其权利不能得到有效的保护，主要表现在：〔3〕（6567）
　　1对检察院权力的制约虚化。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第289条规定，检查委员会这一实行间接审查的组织才是酌定不起诉的最后决定机关；同时，由于立法未规定酌定不起诉中采取事先听证方式，检察院实际上采取的是秘密审查、书面审查为主的审查方式。对于被害人而言，其既不能通过事先听证了解酌定不起诉作出的理由，更不可能对不起诉决定产生实质的影响，其对检察院的权力制约缺乏实效性，流于形式。
　　2被害人权利救济滞后。《刑事诉讼法》第145条规定被害人不服检察院不起诉决定的救济途径为向上一级检察机关申诉和向法院起诉。这意味着，被害人及其代理人对不起诉决定不服只能在不起诉决定作出后寻求救济。这种救济具有一定的滞后性，不利于及时发现不起诉决定的错误并及时纠正。
　　3被害人权利救济手段被弱化。在被害人申诉和自诉两个救济途径中，作出不起诉决定的检察院都没有提出证据证明自己行为合法的义务，这使得被害人要依靠个人的力量来对抗检察机关的决定。目前被害人自诉机制，使得被害人难以完成取证、质证、证明等诉讼活动。因为法律规定，被害人的自诉必须达到有证据证明，法院才能受理，而被害人提起自诉前，原来的不起诉案件的所有证据都掌握在检察机关手中，被害人难以获得证据。即使获得了相关的证据，由于公诉案件的复杂性，被害人也难以完成法庭审理过程中的质证、证明等诉讼活动。此外，被害人向法院起诉，在司法实践中往往使得检察官对被害人产生对立情绪，认为其损害了自己的工作成果。
　　4被害人的损失得不到合理的补偿。现行的刑事诉讼制度是基于传统的司法模式建立的，其强调犯罪是对国家统治秩序的危害，犯罪的本质是个人与国家之间的冲突，刑罚以对犯罪人造成的伤害来报应他对法律秩序所造成的伤害，〔4〕（422）因此该制度对被害人因犯罪所遭受损失的补偿问题并不十分关注。《人民检察院刑事诉讼规则》第291条规定检察机关可以根据案件的不同情况，对被酌定不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、要求赔礼道歉、赔偿损失。司法实践中，检察机关通常的做法是对被酌定不起诉人予以训诫，并要求其向检察机关具结悔过；很少要求被酌定不起诉人向被害人赔礼道歉。检察机关要求被酌定不起诉人赔偿损失，取决于被害人在案件中遭受物质损失的数量和被酌定不起诉人经济状况。被害人能否实际获得赔偿，很大程度上又取决于检查机关的强制力状况。所以说，检察机关强调对遭受犯罪破坏的公共利益的保护，但是忽视了恢复被酌定不起诉人与被害人之间的紧张关系，被酌定不起诉人规避赔偿、拒不赔偿的行为很大程度上使被害人遭受第二次伤害。被害人在没有获得被酌定不起诉人真诚道歉和悔改表示、以及获得有效赔偿的情况下，难免心存抱怨、愤怒甚至仇视的情绪，犯罪对被害人造成的损害仍然没有得到恢复。
　　二、恢复性司法概述
　　由上所述不难看出，传统的刑事司法体制是围绕解决犯罪人的刑事责任这个中心来展开的，其注重被告人的行为是否构成犯罪以及如何对其处刑，刑事诉讼构造也是将国家追诉机关与被告人之间的关系作为其结构的主线。但是，受到犯罪行为直接影响的被害人却被边缘化。被害人的安定生活被犯罪所破坏，其身体、精神和财产等权益受到了损害。在被害化的过程中，被害人会产生各种各样的变化，其中正义的感情和恢复的感情的变化占有重要的地位。〔5〕（39）被害人希望能够很好地解决自己因犯罪所遭受的侵害，如果这种期望得不到充分满足，其正义的感情和恢复的感情就会受到伤害。但是，被边缘化的被害人的这种期望，在传统的以刑罚的报应为刑事司法活动最高旨趣的司法体制中是很难得到满足的，这显然与被害人正义的有效实现相背离。为了应对传统刑事司法体制与被害人正义实现的背离，根植于古老文化传统的纠纷解决机制恢复性司法进入视野。
　　（一）恢复性司法的产生与内涵
　　恢复性司法最初产生于正式刑事司法体制的边缘地带少年刑事司法之中。20世纪70年代，在加拿大安大略省的基奇纳诞生的被害人犯罪人和解计划成为第一项现代意义上的恢复性司法活动。〔6〕（73）目前恢复性司法已经从少年犯罪案件扩展到成年人犯罪案件，从适用于量刑阶段扩展到刑事诉讼的各个阶段。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，这是系统规范恢复性司法的第一份国际性法律文件，〔4〕（422）世界各国掀起了以恢复性司法为指导的刑事司法改革热潮。
　　所谓恢复性司法，是指以恢复因犯罪而造成伤害的原有的有序社会状态为目的的一切司法活动。它是一种通过恢复性程序来实现恢复性结果的犯罪处理方法。所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当中立第三者的调解，促使当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。所谓恢复性结果，是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极地负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。〔7〕（60）
　　（二）恢复性司法理念的阐述
　　对恢复性司法理念的阐述众说纷纭，比较有代表性的有1990年美国学者凡尼斯（D。Vanness）在其名为《恢复性司法》的文章中对恢复性司法的基本理念的论述，他认为恢复性司法基本理念主要包括三个方面：一是犯罪对被害人、犯罪人本身和社区利益造成的损害；二是不仅仅是政府，还包括被害人、犯罪人和相关社区都应当积极地参与到恢复性司法的过程之中；三是在促进社会正义实现的过程中，政府应当负担起维护社会秩序的责任，而社区应当负担起建立和平的责任。
　　美国东门诺大学的学者霍华德泽尔（HowardZehr）和中密歇根大学的哈利米克（HarryMika）则认为恢复性司法的基本理念应包括：1。犯罪基本上是对他人和人际关系的侵害。具体包括：（1）被害人和社区受到侵害，需要恢复；（2）被害人、加害人和遭受犯罪影响的社区是恢复性司法过程中的主要利害关系方。2。犯罪行为引起的义务和责任：（1）由于犯罪行为是加害人实施的，它给被害人及其家庭成员和社区造成了伤害，因此加害人的主要义务和责任就是尽可能的纠正自己的错误，使之恢复到犯罪以前的状态；（2）社区有责任支持和帮助被害人和加害人，有责任满足他们的要求，社区也承担着促进其成员的福利、发展预防犯罪和维护社区安宁的社会条件和关系的责任，因此，社区的义务是对被害人和加害人的义务，承担义务是为了促进社区成员的一般福利。3。恢复性司法寻求调停和纠正错误：（1）被害人对信息、确认、证明无辜、赔偿、证言、安全和支持的需要，是司法活动的出发点；（2）司法过程中充分重视给被害人与犯罪人之间的交流信息、参与、对话和互相同意提供机会；（3）应当承认犯罪人的需要和能力；（4）司法过程属于社区；司法过程应当关注对犯罪与被害的后果或者反应。
　　从以上两位学者的观点，可以对恢复性司法基本理念作如下概述：首先，犯罪不再仅仅被理解为个人与国家的对抗，而是把犯罪理解为是对被害人和社会关系的一种侵犯。犯罪人应该因其犯罪而受到刑罚，但是刑罚不再仅仅被视为是因为侵害了国家利益之后的一种报应，而是在更加宏大的社会背景之中来理解罪与罚，考虑犯罪及其后果给社区、被害人乃至于犯罪人本人所带来的伤害，考虑犯罪应对措施在救济这种伤害方面的实际效果，从而将全面救济犯罪伤害、恢复社会秩序作为刑事司法的优先目标。其次，恢复性司法认为被害人、加害人和遭受犯罪影响的社区都是恢复性司法过程中的利害关系人。在程序的展开和推进方面，它主张所有利害关系人的共同参与，承认被害人的权利和要求，承认加害人与被害人在解决问题中的作用，并试图在人与人之间的互动之中，建立合作和协商关系，通过恢复性活动消除犯罪的烙印。最后，被害人受到加害人犯罪行为的侵害，因此加害人应当对被害人因加害行为产生的损失进行补偿，使之恢复到加害之前的状态。同时，恢复性司法也注重加害人与被害人之外的相关的第三方在这种恢复中的角色，第三方应该积极主动地承担帮助被害人的责任，其有责任来协助加害人恢复遭受破坏的社会关系。在加害行为构成犯罪时，只有对犯罪所造成的损害加以有效的修理和复原，犯罪所带来的不利后果才会真正地被化解，所以，修复是恢复性程序的核心步骤。〔4〕（426）这种修复是在理解犯罪原因、分清各自责任、兼顾多方利益的基础上的全面恢复，这种修复责任既可由犯罪人来承担，也可由社区予以辅助性承担，甚至在一定条件下还可转由社会秩序与公正的维护者国家来予以承担。无论采取何种措施，该种修复所强调的是在刑事司法程序中应采取有效的措施，来全面恢复被害人在人身、物质以及精神方面的损害。
　　三、被害人权利的完善
　　恢复性司法注重被害人对刑事司法过程的实质性参与和对被害人因犯罪所遭受的损失的修复。然而，由前文所述可知，目前酌定不起诉中被害人的权利在这些方面明显不足，针对上述不足，结合恢复性司法的理念，本文认为应从被害人的参与性权利与被害人的救济性权利两个方面予以完善。
　　（一）酌定不起诉中被害人参与性权利的完善
　　1强化被害人酌定不起诉中的知情权，确立不起诉听证制度。被害人的知情权，是指对于检察官决定提起公诉或不起诉等重大事项，被害人有权获得通知的权利。〔8〕（226）知情权体现了被害人参加诉讼的价值，是对其诉讼地位的确认，反映了其在刑事司法中的基本人权。〔9〕（256）恢复性司法强调被害人对诉讼过程的有效参与，这势必要求被害人享有获知诉讼信息的权利，只有保证被害人享有获得诉讼信息的权利，被害人才能正确行使权利、履行义务，顺利地参与并完成刑事诉讼。我国现行《刑事诉讼法》第145条虽然规定了人民检察院应当将酌定不起诉决定书送达给被害人，从而保证被害人得知检察院的不起诉决定。但是，这种事后通知的做法不能有效保障被害人对酌定不起诉的参与，被害人的利益诉求被忽视。为了使诉讼程序更加公正、公开，检察机关审查起诉证据后，对于拟作出酌定不起诉决定的案件，除事先征求侦查机关、犯罪嫌疑人意见而无异议外，应当进行不起诉听证。确立不起诉听证制度，意味着在被害人有异议的案件中舍弃秘密审查、书面审查为主的审查方式和检察委员会最后决定的处理方式。人民检察院在作出酌定不起诉之前，充分听取被害人意见，不仅可以防止公诉权的滥用，更重要的是尊重了被害人的意愿，扩大了被害人的程序参与，从而避免被害人不必要的申诉或起诉。
　　2赋予被害人在酌定不起诉中与被酌定不起诉人协商的权利。恢复性司法意图通过恢复性程序缓解犯罪所造成的紧张的社会关系。缓解被害人、被酌定不起诉人和检察机关三方的紧张关系，必须为三方提供一种途径。因此，在酌定不起诉中，可由检察机关出面，组织被酌定不起诉人和被害人面对面的对话，并让双方的亲属和受犯罪影响的社区成员参与其中，被害人可以和被酌定不起诉人协商如何补偿被害人的损失，让被酌定不起诉人满足被害人的合理诉求，从而促成和解。这样被害人、被酌定不起诉人和检察机关三方的紧张关系得到缓解，被害人获得被酌定不起诉人主动的物质赔偿和赔礼道歉，重新赢得精神上的尊严；被酌定不起诉人则可以免受刑事羁押之苦；检察机关可借此对被酌定不起诉人附加义务，实现对被酌定不起诉人的安置帮教，促进其回归社会。
　　3确立被害人酌定不起诉司法审查制度。被害人在遭受犯罪侵害之后，往往会产生报复或追究加害人责任的诉求。在现代社会中，被害人的报复诉求是通过国家追诉机关对加害者提起诉讼来得到一定的满足，通过国家机关对加害人的起诉，被害人的安全感和正义感得到恢复。然而，酌定不起诉是人民检察院对已经构成犯罪的人所做的不起诉决定，这在一定程度上与被害人的报复诉求不相符，只有检察机关客观、公正地行使不起诉裁量权，被害人才能接受酌定不起诉的决定。因此，为了防止检察机关滥用其起诉裁量权，赋予被害人对检察官的酌定不起诉决定申请司法审查就十分必要。酌定不起诉司法审查制度就指对于人民检察院的酌定不起诉决定，被害人在一定条件下得申请人民法院予以审查的制度。〔8〕（241）具体而言，对于被害人有证据表明人民检察院的不起诉决定可能有错误的，被害人有权申请人民法院予以审查。人民法院认为被害人申请有理的，责成人民检察院作出提起公诉的决定，移交检察院执行；认为被害人申请无理的，作出驳回申请的决定。通过被害人申请的形式启动司法权对公诉权的制约，不仅体现了对检察机关起诉裁量权的尊重，更体现了对被害人利益和愿望的关怀，被害人对案件的有效参与也得到了实现。
　　（二）被害人救济性权利的完善
　　1强化被酌定不起诉人的赔偿责任。被害人的人身、物质以及精神权益受到犯罪的侵害，对被害人进行赔偿是被酌定不起诉人的不可推卸的责任。实践中，被害人往往不能得到来自被酌定不起诉人的有效赔偿，因此应强化被酌定不起诉人的赔偿责任。一方面，要增加被酌定不起诉人赔偿方式的途径。人民检察院对被酌定不起诉人的犯罪行为给被害人造成损失的，有赔偿能力的，可以要求其一次性赔偿；没有一次性赔偿能力的，可以从其固定收入中分批提取一定的比例进行赔偿，直到赔偿完毕；即使没有赔偿能力，人民检察院仍应该按照被害人的实际损失，决定被酌定不起诉人的赔偿责任，人民检察院可以向被酌定不起诉人作出附义务的暂不赔偿决定，但被害人保留请求人民检察院帮助其索要赔偿的权利。当被酌定不起诉人不履行其义务时，被害人得以申请检察院协助其实现赔偿。此外，无论何种犯罪，都会在被害人的心理世界留下阴影和创伤，因此，为抚慰被害人心灵上的痛苦，被酌定不起诉人的赔偿责任应该包括对被害人的精神损害的赔偿。被害人从精神损害赔偿中可以体会到法律对他的承诺，以及因此而产生人格尊严的恢复，这样他才能摆脱受到犯罪侵害的阴影，回归正常社会。
　　然而，强化被酌定不起诉人赔偿责任的同时，应考虑其改过自新、重新融入社会的需要，应尽量减轻其面对高额赔偿的压力，特别是在他确实不具备偿还能力时，可采用国家补偿的方式来解决被害人的赔偿问题。
　　2确立酌定不起诉中的被害人国家补偿制度。国家补偿制度是指因一定犯罪而遭受损失的人，有权请求国家对其财产或非财产的损失的部分或全部予以补偿的一种司法制度〔10〕（37）。从恢复性司法的视野来看，国家补偿制度是社会修复功能的体现，通过来自国家的公共援助，不仅可以弥补被害人的损失，而且可以调节被害人失衡的心理状态，社会关系和秩序容易恢复到和谐的状态。因此，为解决被害人因被酌定不起诉人家境贫困而基本不能得到赔偿的问题，确立被害人国家补偿制度就显得十分必要。相对于被酌定不起诉人而言，被害人国家补偿制度在实现对被害人经济上的抚慰上更具有保障性和有效性，因而也更有利于从根本上消除被酌定不起诉人与被害人之间因赔偿问题而生的紧张关系。因此，应确立被害人国家补偿制度，建立国家补偿专项基金，适用于酌定不起诉中需要国家补偿的被害人。
　　PerfectionOfVictim’sRightsInTheDiscretionNotToSue
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